TJSP 08/11/2018 -Pág. 1485 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 8 de novembro de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XII - Edição 2696
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Administração justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se
pelo princípio da “máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp nº 811.608/RS, rel. MIN.
LUIZ FUX, julgado em 15.5.2007). No entanto, conquanto esteja demonstrada a necessidade de fornecimento de uma bomba de
insulina, dos medicamentos e insumos prescritos, no que se refere à vinculação de marca específica, merece uma observação.
Em que pese a declaração médica constante nos autos a especificar marca e/ou modelo da bomba de infusão de insulina,
conforme documentos de fls. 29/34 e 44/64, entende-se que não se pode imputar ao Poder Público o fornecimento de
equipamento de alto custo de marca e modelo específico. De modo que, não há demonstração científica de que bomba de
infusão de outra marca que não aquela indicada pelo médico tenha sua eficácia diminuída. Ademais, ao adquirir qualquer
produto, é vedado ao Poder Público ter preferência por marca (artigo 15, § 7º, da Lei Federal nº 8.666/93), salvo se houver
justificativa técnica ou relevante. Aliás, a propósito de casos assemelhados, tem decidido este E. Tribunal no sentido de que:
Agravo de Instrumento. Ação de Obrigação de Fazer. Fornecimento de bomba de insulina de marca específica e seus respectivos
insumos, bem como insulina. A pessoa portadora de “Diabetes Mellitus, tipo I”. Decisão que indefere a liminar. Comprovação
médica suficiente, nesta esfera de cognição primeira, de que a agravante é acometida de tal doença, bem assim de que não
dispõe de situação socioeconômica que lhe permita arcar com o custo dos medicamentos e aparelho. Responsabilidade pela
prestação dos serviços de saúde que é compartilhada por todos os entes políticos (art. 196 da Constituição Federal de 1988).
Determinação, contudo, de fornecimento apenas dos medicamentos e insumos, bem como de equipamento e infusão de insulina,
sem vinculação a marca específica e determinada. Recurso parcialmente provido (Agravo de Instrumento nº 220685203.2015.8.26.0000, 11ª Câmara de Direito Público, Relator Aroldo Viotti, d.j. 10/11/2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. Diabetes Mellitus Tipo 1. Pedido de tutela antecipada para fornecimento de insumos e
materiais. Pretensão ao fornecimento de Bomba de Insulina com marca específica. Necessidade. Não Comprovação. Antecipação
da tutela negada. Equipamento de marca diversa posto à disposição do agravante pela ré. Decisão mantida. Recurso improvido.
( Agravo de Instrumento nº 2235702-67.2015.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Público, Relator Paulo Galizia, d.j. 16/11/2015).
MEDICAMENTO. Diabetes tipo 1. Bomba de infusão de insulina Medtronic, modelo Minimed VEO MMT 754 Real Time e
suprimentos. Medicamentos que venham a ser prescritos. 1. Bomba de infusão. Marca específica. O tribunal determinou à
administração a aquisição de aparelho similar, isto é, com as mesmas ou assemelhadas funções, que inclui a monitoração
continua que a agravante entende relevante; não determinou que comprasse outro nem vedou a aquisição daquele prescrito. Ao
adquirir qualquer produto, é vedado ao Poder Público ter preferência por marca (art. 15, § 7º da LF nº 8.666/93), salvo se houver
justificativa técnica. 2. Medicamentos futuros. Não pode o juiz proferir sentença condicionada para efeito futuro; o problema
deve ser analisado quando surgir, devendo a impetrante ajuizar uma nova ação. Segurança concedida. Recursos a que se
negou seguimento. Agravo interno desprovido.( Agravo Regimental nº 1037253-55.2014.8.26.0053/50000, 10ª Câmara de Direito
Público, Relator Torres de Carvalho, d.j. 19/10/2015). Portanto, cabe uma observação apenas para determinar que fica autorizado
o fornecimento da bomba de insulina e respectivos insumos, sem vinculação à marca específica, desde que com as mesmas
funções e que não vedado de forma expressa e fundamentada pelo médico que acompanha o tratamento. Ante o exposto, negase provimento ao reexame necessário, com observação. São Paulo, 9 de agosto de 2018. RENATO GENZANI FILHO Relator Magistrado(a) Renato Genzani Filho - Advs: Tiago Fensterseifer (OAB: 258384/SP) (Defensor Público) - Henrique Martini
Monteiro (OAB: 249187/SP) (Procurador) - Palácio da Justiça - Sala 309
Nº 1027378-08.2017.8.26.0554 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente
por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Remessa Necessária - Santo André - Recorrente: J. E. O.
- Recorrido: S. B. F. (Menor) - Recorrido: M. de S. A. - 3. Do exposto, nega-se provimento ao reexame necessário. Intimem-se.
São Paulo, ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça Relator - Magistrado(a) Artur Marques
(Vice Presidente) - Advs: Giancarlo Silkunas Vay (OAB: 311014/SP) (Defensor Público) - Sem Advogado (OAB: /SP) - Palácio
da Justiça - Sala 309
Nº 1027380-75.2017.8.26.0554 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Remessa Necessária - Santo André - Recorrente: J. E. O. Recorrido: M. B. dos S. (Menor) - Recorrido: M. de S. A. - REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Matrícula e
permanência na creche. Direito fundamental resguardado na Magna Carta e legislação infraconstitucional. Inteligência das
Súmulas 63 e 65 do TJSP. Caráter assistencial. Necessidade. Desenvolvimento da criança. Aplicação da Lei nº 9.394/96.
Período pleno. Princípio da separação dos poderes. Ausência de violação. Designação da vaga. Ato discricionário da
Administração. RECURSO OFICIAL NÃO PROVIDO. Vistos. Trata-se de remessa necessária para revisão da sentença de fls.
50/53 que, na obrigação de fazer proposta pela criança M.B.S., representada por sua genitora, face o MUNICÍPIO DE SANTO
ANDRÉ, julgou procedente o pedido, determinando a manutenção da criança na creche municipal, próxima da residência, por
período integral; confirmou a tutela anteriormente concedida. Não houve interposição de recurso voluntário (fls. 60); seguindose parecer da Procuradoria Geral de Justiça opinando pela manutenção da sentença (fls. 64/67). É o relatório do essencial.
Inicialmente, nos termos do art. 1.011, I, do CPC, o relator poderá decidir monocraticamente nas hipóteses previstas no art. 932,
III a V, do mesmo diploma processual. Observe-se, também, a possibilidade do julgamento monocrático quanto à remessa
necessária, nos termos da Súmula nº 253 do STJ, verbis: “O art. 557, do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança
o reexame necessário”. Assim, mostra-se legítima a concessão de vaga à criança na creche da rede de atendimento público e
gratuito, na sua primeira etapa, tendo como finalidade, o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus
aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade (art. 29 da LDB). Restando
assegurada pela Constituição Federal, como dever do Estado (art. 208, IV, da CF), nela incluída creche e pré-escola, negandose provimento à remessa oficial. Nesse passo, a prestação por parte dos Municípios, na forma tratada no art. 211 da CF, fundase em norma de eficácia plena, mostrando-se inafastável a conclusão de que a criança conserva o direito subjetivo ao pronto e
efetivo atendimento, não podendo o Município distanciar-se deste mandato vinculante, lhe outorgado. Com efeito, na doutrina, a
dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, por sua vez, permite que eles possam ser exigidos pelos cidadãos face o órgão
estatal. É a eficácia vertical dos direitos fundamentais, estabelecida entre o Estado e os indivíduos. (O Controle Jurisdicional de
Políticas Públicas, Lívia Bissoli Lage, 2ª ed., Ed. Forense, RJ, p. 153). Por conseguinte, a análise sistemática do ordenamento
pressupõe que os Municípios, independentemente da concorrência da União e dos Estados, conservam para si o dever de
garantir o acesso à creches e pré-escolas próximas da residência. As Súmulas 63 e 65 do Tribunal de Justiça do Estado
confirmam ser indeclinável a obrigação dos Municípios de providenciarem imediata vaga na unidade própria à criança, que
resida no seu território. Nessa perspectiva, as decisões judiciais não violam princípios constitucionais da separação e
independência dos poderes, além da isonomia e discricionariedade administrativa. Nem mesmo a eventual insuficiência de vaga
impede o exercício desse direito, pois está entre aqueles fundamentais, que não podem ser condicionados pelo administrador;
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º