TJBA 09/02/2022 -Pág. 253 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.036 - Disponibilização: quarta-feira, 9 de fevereiro de 2022
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Ao id 179299754, 179316078 acostou documentos, procuração e contratos social das demandantes e guias das custas do processo
II. Fundamentação
As Autoras insurgem-se contra autuações e cobranças em face dos aplicadas com fundamento nos arts. 4º, §4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A,
inciso II, todos da Lei 7.014/96, e do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 que esclarece o alcance das disposições contidas no § 4º do
artigo 4º da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996.
Veja-se o RICMS:
Do Momento da Ocorrência do Fato Gerador
Art. 4º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
[...]
§ 4º Salvo prova em contrário, presume-se a ocorrência de operações ou de prestações tributáveis sem pagamento do imposto sempre que se
verificar:
SUBSEÇÃO II
Do Responsável por Solidariedade
Art. 6º São solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto e demais acréscimos legais devidos pelo contribuinte de direito:
[...]
IV - qualquer pessoa física ou jurídica, em relação às mercadorias que detiver para comercialização ou simples entrega desacompanhadas da
documentação fiscal exigível ou com documentação fiscal inidônea;
Art. 23-A. Nos casos de presunção de omissão de saídas ou de prestações, a base de cálculo do ICMS é:
[...]
II - na hipótese de omissão de entradas apurada pelo Fisco por meio de levantamento quantitativo de estoque:
a) o custo médio das compras no último mês de aquisição da mesma espécie de mercadoria no período considerado;
b) inexistindo aquisição da mercadoria no período fiscalizado, o custo médio unitário constante do inventário final do período considerado;
c) inexistindo estoque final da mercadoria no período fiscalizado, o custo médio unitário constante do inventário inicial do período considerado;
d) inexistindo estoque inicial da mercadoria no período fiscalizado, o preço médio das saídas praticado pelo contribuinte no último mês em
que a mercadoria houver sido comercializada no período fiscalizado, deduzido da margem de valor adicionado constante no inciso I do § 1º
do art. 22 desta Lei;
e) quando o custo unitário não for conhecido, o custo médio praticado por outro estabelecimento da mesma praça, em relação ao último mês
do período objeto do levantamento.”
Eis o que dispõe a Portaria SEFAZ Nº 445 DE 10/08/1998 que “Dispõe sobre o alcance dos procedimentos na realização de levantamentos
quantitativos de estoques por espécie de mercadorias”
Art. 10. No caso de omissão do registro de entrada de mercadoria enquadrada no regime de substituição tributária:
I - se a mercadoria ainda estiver fisicamente no estoque ou se tiver saído sem tributação, deve ser exigido o pagamento:
(Redação da alínea dada pela Portaria SEFAZ Nº 445 DE 24/10/2019):
a) do imposto devido pelo sujeito passivo na condição de responsável solidário, por ter adquirido mercadoria de terceiro desacompanhada de
documentação fiscal, observando o seguinte (Lei nº 7.014/1996, art. 6º, IV):
1 - a base de cálculo é a prevista no inciso II do art. 23-A da Lei nº 7.014/1996;
2 - a multa aplicável é a prevista para a falta de recolhimento tempestivo em razão da falta de registro de documentos nos livros fiscais próprios, apurada mediante levantamento quantitativo (Lei nº 7.014/1996, art. 42, III, “g”);
b) do imposto devido por antecipação tributária, de responsabilidade do próprio sujeito passivo, apurado em função do valor acrescido, de
acordo com os percentuais de margem de valor adicionado previstos no Anexo 1 do RICMS/12, deduzida a parcela do tributo calculada na
forma da alínea “a” do inciso I deste artigo, a título de crédito fiscal, com multa de 60% (art. 42, II, “d” da Lei nº 7.014/1996); (Redação da
alínea dada pela Portaria SEFAZ Nº 445 DE 24/10/2019).
II - tratando-se de contribuinte sujeito ao regime normal de apuração, se ficar comprovado que, não obstante a falta de recolhimento do imposto por antecipação, a operação de saída posterior foi tributada normalmente, observar-se-á o seguinte:
a) não se exigirá o imposto que deveria ter sido pago por antecipação, aplicando-se, contudo, a multa de 60% (art. 42, § 1º, da Lei nº
7.014/1996); (Redação da alínea dada pela Portaria SEFAZ Nº 445 DE 24/10/2019).
b) a providência de que cuida a alínea anterior não dispensa a exigência do imposto devido pelo sujeito passivo na condição de responsável
solidário, nos termos da alínea “a” do inciso anterior.
Parágrafo único. A omissão do registro de entrada de combustível, derivado ou não de petróleo, em postos ou revendedores varejistas de
combustíveis automotivos será caracterizada quando se verificar que, a título de variação volumétrica em decorrência de dilatação térmica, a
quantidade de litros escriturados diariamente como ganho no Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC)/Registro 1300 da EFD excedeu
1,8387% da relação entre ganho e volume disponível (estoque no início do dia + volume recebido no dia), percentual calculado com base em
índices técnicos de ganhos e perdas admitidos como normal pela Agência Nacional de Petróleo (ANP). (Parágrafo acrescentado pela Portaria
SEFAZ Nº 445 DE 24/10/2019). (grifei)
Em princípio, pode se cogitar que, por força do quanto determinado na referida portaria, foram criadas novas obrigações tributárias para
além de orientar os trabalhos de auditoria fiscal de estoques em estabelecimentos comerciais e industriais; .
À primeira vista o que se pretende disciplinar através de portaria somente é dado ao Fisco fazê-lo mediante autorização expressa em lei em
sentido formal. Com efeito, as obrigações impostas pelo Fisco não podem, em tese, originar-se de ato normativo infra legal..
Por outro lado, a cobrança de ICMS – sim, porque a Portaria dispões sobre incidência e modo de recolhimento do tributo – está igualmente
vinculada à edição de lei, como prevê a Constituição Federal no inc. I do art. 150.
Nessas condições, a probabilidade do direito se revela.
Quanto ao “ perigo de dano “ decerto que se não concedida a tutela antecipada as autoras estrão compelidas a recolher as parcelas vincendas
de um tributo cuja possibilidade de se reconhecer como indevido já foi destacada anteriormente.
III. Dispositivo